L’achat public en situation d’urgence : permissions et précautions

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Rupture d’approvisionnement, crise sanitaire, procédure de marché public infructueuse ou sans suite sont des événements au cœur du quotidien des décideurs hospitaliers et de nature à perturber significativement le fonctionnement d’un établissement de santé.

La notion d’urgence en droit est connue : elle autorise des exceptions limitées à telle ou telle règle de droit. Au-delà des cas emblématiques de crises graves (état de guerre, émeutes…) qu’en est-il en droit de la commande publique ? L’urgence est-elle reconnue ? Dans l’affirmative, que permet-elle ? Dans quelles limites ?

Ainsi, un principe traditionnel du droit de la commande publique permet - de manière exceptionnelle, limitée et encadrée - de déroger aux règles et obligations correspondantes de publicité et de mise en concurrence. Sous certaines conditions, l’acheteur public peut s’exonérer des procédures de droit commun, obligatoires dans des circonstances normales.

Une lecture approfondie du Code de la commande publique permet de recenser l’utilisation du mot urgence au sein de 23 articles ! Une situation ainsi bien prise en compte en droit.

Le cadre législatif et réglementaire

Le recours à une centrale d’achat

Le premier réflexe pour un acheteur public en situation d’urgence est celui du recours à une centrale d’achat, si celle-ci, de surcroît, opère en achat pour revente, et met ainsi directement à sa disposition le produit ou le service recherché. Cette démarche garantit à l’acheteur la sécurité juridique de l’acte d’achat, le recours à un produit ou à un service sélectionné dans un contexte non contraint et une performance économique non impactée par l’urgence. De plus, la centrale d’achat peut intervenir auprès du titulaire du marché pour solliciter une réduction des délais.

Ici, la centrale d’achat grossiste, par son modèle de recours rapide et simple, constitue probablement une voie à privilégier par rapport à l’acquisition d’un cadre juridique auprès d’une centrale d’achat intermédiaire. Cette alternative peut engendrer délais et éventuels ajustements de contenu avant la notification du cadre juridique au titulaire de marché concerné.

Le lancement d’une procédure en situation d’urgence

En cas d’absence de réponse auprès des centrales d’achat, le lancement d’une procédure de marché public doit être initiée.
La Direction des Affaires Juridiques de Bercy (DAJ) a édité une fiche précisant clairement les procédures à mettre en œuvre et les conditions de justification associées. Ce document évoque notamment les procédures (typologie) et les délais correspondants. Au-delà de la justification, se posent dans tous les cas des questions en matière de ressources et compétences métier (achat, juriste…).

Distinguer l’urgence simple de l’urgence impérieuse

En toute hypothèse, le recours à l’urgence simple ou impérieuse devra être soigneusement motivé par l’acheteur. L’urgence simple, qui permet de réduire les délais de consultation, doit être distinguée de l’urgence impérieuse qui permet de recourir à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables.

L’exemple récent dans le secteur de la santé du rappel par le fabricant du désinfectant SurfaSafe (communiqué ANSM du 7 novembre 2019) permet ainsi de distinguer ces notions. Dans ce cas, il s’agit d’une urgence impérieuse compte tenu du caractère imprévisible pour l’acheteur et du caractère critique de l’impact engendré au quotidien dans les services par l’obligation d’arrêt d’utilisation des produits concernés.

L’urgence ne doit pas résulter d’une carence de l’acheteur public

Rentrée scolaire, arrivée de nouvelles familles sur le territoire d’une commune, réduction des délais pour des travaux non anticipés, autant d’exemples issus de la jurisprudence qui rappellent que l’urgence ne doit jamais résulter d’une carence du pouvoir adjudicateur.

Au contraire, des événements exceptionnels et imprévisibles par leur ampleur et leurs conséquences peuvent conduire juridiquement à la mise en œuvre de procédures et dispositions exceptionnelles. Peuvent être cités des phénomènes climatiques exceptionnels : la tempête dite du siècle de décembre 1999, la tempête Xynthia de février 2010 ou encore les inondations de juin 2016 et novembre 2019.

L’urgence ne justifie pas toujours le recours à des achats « hors marchés »

La mission première d’un établissement de santé n’est pas, bien sûr, d’acquérir des biens et des services, mais d’assurer un ensemble de missions, de service public notamment.

Ainsi, la continuité de service peut générer des comportements d’achat parfaitement compréhensibles mais néanmoins contraires au droit de la commande publique. Acquérir, hors marchés, des consommables médicaux suite à une procédure infructueuse ou sans suite n’est pas justifiable juridiquement, même de manière transitoire.
L’acheteur public doit donc toujours veiller à anticiper de telles situations.

S’armer pour limiter le recours à l’urgence

La performance de l’achat public est étroitement liée à l’efficience de la prescription et à celle de l’étape - désormais consacrée par les textes - du sourcing.

Toute précipitation dans la conduite de ces phases, qui trouve son origine dans une situation d’urgence, nuit à cette performance achat, mais également et souvent, à la qualité de la fourniture ou de la prestation. Les fournisseurs, eux-mêmes contraints en pareilles circonstances, ne sont pas toujours en capacité d’apporter une réponse optimale à l’acheteur public.

De même, le développement des centrales d’achat et de leurs offres ne saurait inciter les acheteurs publics à considérer ces structures comme des solutions permanentes de secours et donc à minimiser la prescription et la planification dans leur organisation.
Toutefois, il est à noter que recourir de manière régulière à ces structures permet d’externaliser ces risques, plus particulièrement lorsque la centrale intervient en mode grossiste, car elle est ainsi responsable de l’exécution du marché et des approvisionnements associés.

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