Le droit d’option dans les GHT : mesure palliative, curative ou irradiante ?

Laurine JEUNE, cabinet Houdart & Associés

La présentation de « Ma Santé 2022 » le 18 septembre 2022 par le Président de la République, annonce la création d’un droit d’option au sein des GHT en ces termes : « Création d’un droit d’option pour expérimenter de nouveaux modes de gouvernance, mutualiser de nouvelles compétences ou simplifier la procédure de fusion des établissements au sein des GHT pour ceux qui veulent aller plus loin dans l’intégration ». Des « GHT renforcés » devront appuyer la nouvelle organisation des activités des établissements sur trois niveaux (soins de proximité, soins spécialisés et soins ultraspécialisés) et développer davantage de synergies, y compris avec les autres acteurs du système de soins. Nul ne sait encore précisément en quoi consistera le droit d’option si ce n’est qu’il devrait conduire à la création d’une personnalité morale. Un jugement hâtif pourrait conduire à considérer que le droit d’option remettrait en cause les GHT mais notre analyse nous permet de penser qu’il s’agit de faciliter la réalisation de l’objet même des GHT, à savoir la mise en œuvre d’une stratégie de prise en charge commune et graduée du patient. Reste à savoir quel(s) véhicule(s) juridique(s) sera(ont) emprunté(s).

Si les contours du droit d’option sont encore inconnus, nous considérons qu’il vise à répondre aux problématiques actuelles des GHT aux premières lignes desquelles figure sa forme juridique : la convention. Certes, la convention a pu jusqu’à présent suffire. Les deux premières années d’existence des GHT ont principalement eu pour consistance effective la définition des grands axes des stratégies d’offres de soins à travers les projets médicaux partagés et l’organisation du transfert de la fonction achats aux établissements supports et, dans certains cas, la mise en place des directions communes.
Cependant, depuis plusieurs mois, les établissements parties aux GHT s’attèlent à vouloir mettre en œuvre leurs stratégies de prise en charge des patients par la création de pôles interétablissements, d’équipes territoriales ou encore de fonctions supports communes pour ne citer que ces exemples. L’une des attentes est également la mutualisation des trésoreries comme nous avons pu l’évoquer sur notre blog.
Mais les établissements se heurtent aux limites inhérentes à la convention lorsqu’il s’agit de procéder à de telles mutualisations. La convention doit alors se combiner avec d'autres outils dotés de la personnalité morale comme des Groupements de coopération sanitaire (GCS), ne serait-ce que pour des raisons fiscales en particulier de TVA ou de commande publique. De surcroît, en matière de gouvernance, la convention n’est en mesure d’encadrer que les directions communes. Les tentatives de regroupements d’instances (Commissions médicales d'établissements notamment) se traduisent par une juxtaposition d’instances au lieu d’une mutualisation efficace et souple. Les GHT se retrouvent ainsi bloqués dans la réalisation de leur objet par leur forme conventionnelle ; blocage que la délégation de compétences vers l’établissement support imposée dans les GHT ne permet pas de lever. Le dispositif juridique hybride encadrant les GHT, alliant convention et délégation de compétence, révèle aujourd’hui les écueils que nous avions craints lors de la conception des GHTL’objectif poursuivi par l’introduction d’un droit d’option en faveur d’une personne morale serait in fine d’apporter une réponse à ces limites.

Un « droit » et une « option »

La création d’une personne morale ne s’imposera pas aux GHT qui auront le droit d’opter ou non pour la personnalité morale. La terminologie retenue démontre doublement qu’il s’agit d’un choix propre à chaque GHT et non d’une obligation qui aurait mis à mal les GHT dont le fonctionnement est hétérogène. Voilà un argument supplémentaire en faveur de l’idée selon laquelle le droit d’option constitue une solution et non une révolution. Est-ce à dire pour autant que le GHT portera lui-même la personnalité morale ? Rien n’est moins sûr.
Les auteurs de la loi du 26 janvier 2016 qui a créé les GHT, avaient exclu la possibilité pour le GHT de disposer de la personnalité morale, préférant une centralisation de fonctions et compétences dans les mains d’un établissement support. Souvenons-nous que les GHT avaient alors pu constituer aux yeux de certains un dispositif intermédiaire préparatoire d’une fusion absorption par l’établissement support.
Le projet de décret relatif aux GHT affichait lui-même dans ses prémices une finalité de fusion des établissements pour bénéficier des dérogations à l’obligation de participer à un GHT. Finalité qui malgré sa suppression dans la version définitive du décret, interrogeait sur la perspective de création d’établissements de santé territoriaux.

Repenser l'organisation territoriale des soins

Aujourd’hui, force est de constater à la lecture du rapport final Pribile et Nabet « Repenser l’organisation territoriale des soins », que l’idée d’établissements publics de santé de territoire perdure. Pour autant, l’optique nous semble bien différente de celle qui prévalait selon toute vraisemblance dans les textes relatifs aux GHT à leur genèse. Le rapport propose certes de faire évoluer les GHT en établissements publics de santé territoriaux mais recommande aussi de veiller à ce que cette évolution « ne soit pas assimilée à un processus traditionnel de fusion, complexe, long et potentiellement conflictuel ». Surtout, le dossier de presse de « Ma santé 2022 » ne reprend pas l’idée d’établissements territoriaux. Le droit d’option est présenté comme pouvant autoriser la fusion simplifiée des établissements au sein des GHT « pour ceux qui veulent aller plus loin dans l’intégration ». Il n’est donc pas assuré que le droit d’option consistera à faciliter la fusion des établissements publics de santé soit entre eux soit encore au sein du GHT lui-même. Une autre hypothèse plus inédite transparait en filigrane dans le rapport final Pribile et Nabet : la logique de groupe. En effet, l’idée qui prédomine dans la proposition d’évolution des GHT en établissements de territoire est de pouvoir créer « une gouvernance médicale et administrative unifiée », « une solidarité financière de fait » et « une intégration des fonctions supports » afin de « garantir la mise en œuvre opérationnelle de projets médico-soignants transformant par des communautés médicales et soignantes réellement rassemblées. » Assimilable aux mécanismes de groupe déjà connus et usités par les cliniques privées, le droit d’option consisterait alors à créer une structure-mère (le GHT lui-même ou toute autre structure) qui unifierait sur les plans organisationnels et financiers les établissements publics de santé, filiales, qui conserveraient leur indépendance. La mise en œuvre de la notion de groupe dans le cadre des GHT requerra une évolution législative de profondeur en tenant bien évidemment compte de la spécificité des règles de droit public applicables aux établissements publics de santé.

Personnalité morale

Enfin, la voie du groupement doté de la personnalité morale et bras armé du GHT ne peut pas être oubliée. Bon nombre d’établissements ont déjà constitué des GCS ou encore des Groupements d'intérêt public (GIP) afin par exemple de gérer des équipes communes, des services logistiques (blanchisserie), des fonctions médico-techniques (pharmacie à usage intérieur), des activités de soins...etc. Dès à présent, les GHT peuvent parfaitement constituer des groupements disposant de la personnalité morale afin de mettre en œuvre les mutualisations attendues telles que les pôles inter-établissements, tout en conservant la gouvernance actuelle des GHT. Le droit d’option pourrait renforcer ce dispositif en autorisant plus particulièrement les mutualisations de trésoreries et la création d’instances uniques et communes. Le droit d’option sera en tout état de cause dépendant de la volonté politique qui animera la future réforme de la santé. S’agira-t-il d’irradier les GHT pour les faire disparaitre ? Nous ne le pensons pas. Gageons que cette mesure sera bien curative des problématiques actuelles rencontrées par les GHT pour leur permettre de réaliser leurs ambitions et non seulement une mesure palliative y répondant partiellement.

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