Avec une décennie de recul, un droit d’inventaire s’impose aujourd’hui sur certains instruments juridiques qui ont fait les grandes heures de l’investissement hospitalier de la fin des années 2000.
Emprunts structurés et partenariats publics privés (PPP) ont servi à cette période à soutenir l’investissement des établissements de santé, les premiers se présentant sous les atours d’une nouvelle faculté de crédit pour les établissements, les seconds sous le timbre prometteur de l’investissement privé en direction des personnes publiques.
Elargir le champ des possibles en période de crise économique, dans un contexte de tension budgétaire pour les hôpitaux, telle était la vocation de ces nouveaux instruments juridiques et financiers. Il fallait ajouter des chevaux au moteur et, éventuellement, se convaincre d’une nouvelle modernité dans l’attelage entre les acteurs publics et les acteurs privés.
Louable souffle, qui a permis la réalisation de nombreux projets. Mais à quel prix ?
On sait que les rapports sur les emprunts structurés et les contrats globaux (PPP ; baux emphytéotiques ; etc.) se succèdent et… se ressemblent. Encore récemment, la Cour des comptes européenne a fustigé les PPP de dimension européenne en raison des dérives financières induites pour les personnes publiques. Le titre du rapport officiel annonce fidèlement son contenu : « Les partenariats public-privé dans l’UE : de multiples insuffisances et des avantages limités » (publié en mars 2018.) Le secteur de la santé, comme celui des transports ou de la justice, font l’objet d’une même analyse critique : l’endettement créé par ces contrats n’a pas su être maitrisé.
En soulignant l’existence de nombreuses insuffisances dans la procédure de passation de ces contrats globaux, la Cour peut écrire que « les PPP ont permis aux pouvoirs publics d’acquérir de grandes infrastructures au moyen d’une procédure unique, mais ont accru le risque de concurrence insuffisante, ce qui a affaibli la position de négociation des pouvoirs adjudicateurs. » Les conséquences en termes financiers pour la puissance publique sont précisément analysés, jusqu’à porter la Cour des comptes européennes à constater que « la plupart des projets audités ont accusé des retards considérables de construction et présenté des dépassements de coûts significatifs. »
Quant aux emprunts structurés, la Cour des comptes (française, cette fois) a pu souligner dans son rapport annuel de 2018, dans le volet consacré à la dette des hôpitaux, que malgré les tentatives pour soutenir les établissements endettés, « les encours d’emprunts à risque continueront à peser lourdement sur la situation financière de certains établissements » (Partie 6, « La dette des hôpitaux : des améliorations fragiles, une vigilance à maintenir » ; https://www.ccomptes.fr/sites/default/files/2018-01/10-dette-hopitaux-Tome-2.pdf. Publié en février 2018).
On notera qu’en 2012, les emprunts structurés les plus à risque, parmi lesquels les fameux contrats de prêt indexés sur la parité EUR/CHF représentaient plus de 3, 9% de l’encours des établissements de santé, soit près de 1 milliard d’euros.
Cette situation était la résultante d’une politique commerciale offensive de banques qui se présentaient comme des partenaires naturels du secteur public local.
Les PPP ont aussi fait l’objet d’une politique fort entreprenante se fondant sur l’idée qu’il était souhaitable de recourir à la capacité d’investissement des acteurs privés, mais aussi à leur expérience dans la conception, la réalisation, le suivi de projets immobiliers complexes.
Cependant, on a su très tôt que, juridiquement, ces contrats seraient difficiles à exécuter, non en raison de leur volume et de leur technicité (il est vrai parfois considérable), mais de la rigidité de leurs clauses. Le besoin de sécurité juridique et d’anticipation des investisseurs privés a nécessité qu’on leur confère de nombreuses garanties, qui au cours de l’exécution du contrat (20 ans, 25 ans, 30 ans…), s’affichent comme autant de contraintes pour la personne publique et l’action publique.
Sur la base d’un recours aux tiers privés, les établissements se trouvent désormais non seulement face à un endettement important lié à ces instruments juridiques mais qui plus est dans une situation de rigidité juridique très forte. On a parfois utilisé l’image d’un long et couteux mariage forcé…
Alors l’avenir dans tout cela ? Faire avec les situations concrètes telles qu’elles existent et éviter qu’elles ne se reproduisent.
Certains directeurs courageux ont choisi de mener des contentieux contre les banques, d’autres ont pris de front la renégociation de leurs contrats globaux en cours d’exécution.
Le chemin est difficile car de nombreux obstacles juridiques existent. On observe cependant que les rapports de force se rééquilibrent parfois en faveur de la personne publique.
Ce rééquilibrage devrait surtout, pour l’avenir, exister au stade de la négociation des contrats globaux ou financiers et non plus au moment de leur exécution. Trop souvent, ces contrats sont présentés par les acteurs privés aux personnes publiques comme des quasi-contrats d’adhésion, de ceux-là même que l’on signe sans trop ciller. A croire, parfois, qu’il existe chez les personnes morales, de droit public ou de droit privé, cette période que l’on connait chez les personnes physiques qui s’unissent dans les liens contractuels : une période rose… L’on s’y fait confiance, plein de projets et d’ambitions, peu regardant pour les affres de la juridicité. Entre personnes morales, cette période n’a de rose que le nom… elle est en réalité une négociation à qui l’emportera. Si les acteurs privés l’ont souvent emporté par le passé, tel ne devrait plus être le cas aujourd’hui, les acteurs publics devant assumer, après l’inventaire, un nouveau rapport de force.